知识产权纠纷案件中，翻墙上外网取证法院不认可如何处理

本月23日，桂林市象山区人民法院的一起看似不起眼的行政诉讼开庭在中国庭审公开网上吸引了超过20万次点击。因为据原告茹先生自己（未经查证）的说法，这是第一起因"科学上网"被行政处罚引发的行政诉讼。

目前在我国"科学上网"是否违法，还是一个有很大争议的问题，各地各部门也是观点不一，尺度各异。而我们是一个讨论知识产权法的公众号，暂时不打算讨论这个行政法的问题。但是，我们在知识产权法律实践中，还是经常会被类似的问题困扰：

比如，您发在油管的视频被B站up主"搬运"了，您想证明是您最早发表了这一视频，于是用往常的方式上油管，取证。法院却说您取证过程违法，不予采信？

比如，您的产品被起诉外观设计专利侵权了，您千辛万苦地搜到：原来有人早在专利申请日前就在Facebook上发了这款设计的照片，并没有新颖性。可法院又说您取证过程违法，不予采信？

实践中，这样的证据是否采信，各地的法院对此也有截然不同的处理。而在知产案件中，这样的证据往往能直接左右案件胜负。因此，科学上网的问题，真的可能成为一个很有中国特色的知产实务问题！这个问题甚至惊动了最高人民法院。在他们2020年6月公布的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》中，第四十四条第二款规定："知识产权民事诉讼的对方当事人仅以取证手段违反行政管理性规定为由主张该证据不具有证据能力的，人民法院不予支持。"这句话，显然就是针对"翻墙"取证，支持这种证据具有合法性。可是在同年12月公布的该司法解释的"正式版"中，却已经找不到这句话了。看来现阶段，我们还是要面临证据合法性的风险，而各法院的观点仍然并不统一。

如果法官不打算认可这类证据的合法性，论证就很简单。

例如广东省高院："（被告）在该证据中明确指出是通过翻墙软件查找到相关网页，证据来源不具有合法性"（(2019)粤民终2719号）。又如深圳市中院："（被告）自认通过'翻墙'取得的国外网站历史记录的光盘......光盘的来源不具有合法性"（(2018)粤03民终24222---24241号）。

当然还有更简单的：用事实说话，法官上不去就是上不去！如天津市三中院（(2020)津03知民初84号）："（被告提交的）YouTube视频无法正常访问，无法证明（被告）的主张。故，（被告）现有技术抗辩不能成立。"

至于认可这类证据合法性的法官，则是各有各的理由。

简洁的如福建省高级人民法院："部分证据虽然涉及境外网站内容，但特定网络用户通过专用信道仍能正常访问"（(2020)闽民终1361号），一锤定音。

而有的法官会在认同翻墙违法的前提下，想方设法兜着圈子来得出证据合法的结论------毕竟因为这一众所周知的苦衷就否定一份明显真实的证据确实有点不好意思。因此也产生了一些更有趣的判决：

例如，在福建省高级人民法院审理的另一起著作权侵权纠纷案件（(2020)闽民终603号）中，双方就针对取证视频中出现的"蓝色图标"（你猜会是什么软件？）到底是"梯子"还是普通软件争论了一番，最终法院认为"仅有视频上的蓝色图标标识不足以证明（原告）是通过非法手段连接域外网站的，在（被告）未提交充分证据证明（原告）通过非法手段取得涉案证据的情况下，对其有关涉案证据系通过非法途径获得的质证意见，不予采纳"，认可了该证据的合法性。 

而在广州互联网法院审理的一起著作权侵权纠纷（(2020)粤0192民初27926号）中，被告在谷歌和Line等网站上截图取证，试图证明"涉案作品在（原告）首次发表之日前已有他人进行公开"，原告同样以证据合法性为由抗辩。就像德国民法硬把买一根冰棍区分出一个债权行为两个物权行为、马克思硬把搬一块砖区分出一个创造使用价值的具体劳动和一个创造价值的抽象劳动一样，本案的法官也硬是把翻墙取证解释为"翻墙"和"取证"两个行为：在承认前者违反了行政性管理规定的前提下，表示被告"'翻墙后'在涉案相关网站搜索、截图、下载并同步录屏的行为并没有违反法律的禁止性规定"，颇具创造力地解决了这一难题。

那么话说回来，既然不同的法官对此观点不一，如果担心自己"科学上网"取到的证据不被法院认可，有什么办法可以避免呢？

第一个办法：去境外取证。

俗话说，翻墙的最高境界是肉身翻墙。例如广东省高院(2018)粤民终1068号判决书就不经意间向我们讲述了几名被告为了在谷歌图片证明现有设计而两次前往台湾做公证的曲折经历。虽能解决问题，但毕竟会花费大量的时间和金钱，未必总是划算。

那么有没有多快好省的第二个办法呢？

感恩最高人民法院给我们指了条明路！(2021)最高法民申291号案件中，再审申请人（一审原告）照例声称被申请人（一审被告）在Facebook上找到的现有设计的证据"系'翻墙'获取，不具有合法性，不应被采纳"。而最高院的法官却明察秋毫：

"Facebook网站是域外社交网络服务网站，属开放性网络平台，当事人在中国内地使用中国香港电话卡访问该网站，并不违反相关法律规定，该网站内容经公证可以作为证据使用。（再审申请人）主张XXXX号公证书不具有合法性，理由不成立。其相关申请再审理由，本院不予支持。"

所以准备一张香港银行卡可以绕过这个尴尬的情况，目前大陆居民办理香港电话卡也是要实名的

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